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Il diritto e la procedura penale su internet non esistono più. L’Antitrust si sostituisce al Giudice naturale precostituito per legge e dispone il sequestro preventivo di due siti per contraffazione.

Le norme sostanziali del nostro codice  penale e quelle processuali non sembrano avere più alcun rilievo ultimamente  su internet.

 L’Antitrust (AGCM) , in un comunicato apparso sul proprio sito internet http://www.agcm.it/trasp-statistiche/doc_download/3607-130124.html  ha dato notizia di un’operazione di chisusura di siti su internet operata in collaborazione con la guardia di finanza.

Questo il titolo del comunicato stampa dell’Autorità:

L’ANTITRUST CON LA COLLABORAZIONE DEL NUCLEO SPECIALE TUTELA MERCATI DELLA GUARDIA DI FINANZA DISPONE LA CHIUSURA DI DUE SITI DI BENI CONTRAFFATTI A MARCHIO GUCCI E PRADA”.

 Nonostante la stessa Autorità si affretti a precisare che l’azione sia stata adottata per fattispecie di pubblicità scorretta previste dal codice del consumo, appare chiaro le misure cautelari irrogate siano in verità decreti penali di sequestro per fattispecie anch’esse  penali di contraffazione, di esclusiva spettanza del giudice penale.

 Le ipotesi di contraffazione evidenziate dall’Antitrust, secondo quanto emerge dal comunicato stampa,  non possono infatti che ricondursi alle fattispecie previste dagli art  473. 474 e 515  del codice penale, ovvero   la Contraffazione, alterazione o uso di segni distintivi di opere dell’ingegno o di prodotti industriali;  l’introduzione nel territorio dello stato degli stessi prodotti e  la frode in commercio.

 Le norme codicistiche , prevedono ( o dovrebbero prevedere) che ad accertare fattispecie regolate dal diritto penale siano gli organi di polizia giudiziaria, che devono poi riferire all’autorità giudiziaria.

 E’ solo l’autorità giudiziaria (o gli organi di polizia giudiziaria, che, come si è accennato, devono poi sottoporre al magistrato le risultanze istruttorie), che possono disporre il sequestro di uno o più beni, e ciò vale a maggior ragione per la rete internet.

 Quelleo che l’antitrust chiama con un “tecnicismo” che non fa onore alla stessa autorità, “ chiudere siti” o “disporre misure cautelari” non è  altro che l’adozione di un provvedimento di sequestro preventivo, regolato dall’art 321 del codice di procedura penale, come la giurisprudenza copiosa di questi anni, a partire dal noto caso Piratebay, ha chiarito.

 Un’autorità amministrativa indipendente si sostituisce al magistrato nella definizione di fattispecie di reato, ritenendo di poter emanare anche ordini di esecuzione che spettano, se la procedura penale non è un’opinione, al pubblico ministero nell’ambito di un  processo penale.

 Questa prassi è in grado di far divenire Organi dello Stato non appartenenti al potere giurisdizionale nell’ordine:

a)      Un pubblico ministero nell’accertamento e repressione dei reati previsti dal codice penale;

b)      Un giudice delle indagini preliminari nella valutazione dell’opportunità di procedere ad un sequestro preventivo;

c)      di nuovo un  pubblico ministero nel predisporre l’ordine di esecuzione da inviare alle competenti autorità.

 Ne prendiamo atto.

 Diventa assolutamente necessaria a questo  una pronuncia della Corte Costituzionale che definisca con esattezza i contorni e i limiti dei poteri dello Stato  su fattispecie coperte da riserva di giurisdizione, che solo giuristi “arditi”  hanno potuto qualificare come relativa.

 Ora, più che mai.

Fulvio Sarzana

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Published by on gennaio 24th, 2013 Commenti disabilitati su Il diritto e la procedura penale su internet non esistono più. L’Antitrust si sostituisce al Giudice naturale precostituito per legge e dispone il sequestro preventivo di due siti per contraffazione.

Il Telespettatore ha diritto alla chiarezza. Gli spot in onda su mediaset nel mirino delle Associazioni Consumatori

Un fermo immagine del quiz nel mirino del Codacons.Avete presente le pubblicità che stanno bombardando le reti Mediaset in questi ultimi tempi in cui una signorina (o anche il noto conduttore Marco Predolin) vi chiedono di rispondere a quiz via sms con domande a dir poco banali tanto da raggiungere appieno la soglia del demenziale? Domande del tipo “Qual è l’animale che fa le fusa? il cane o il gatto…” oppure “Belen al Festival di Sanremo aveva il tatuaggio di una farfallina o di una patatina?” e ancora: “Quale bevanda si ottiene dal luppolo? La birra o l’aranciata…”.

Insomma, domande di questo tipo, che lì per lì fanno sorridere ( e anche un po’ innervosire visto che vengono passate in continuazione), ma vi siete mai chiesti che cosa accadrebbe se si provasse a rispondere a simili quiz con un sms?

Si tratta di pubblicità ingannevole o magari di una pratica commerciale scorretta o è tutto lecito?

Qui una mia intervista su “Repubblica del  22 agosto

Fulvio Sarzana

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Published by on agosto 25th, 2012 Commenti disabilitati su Il Telespettatore ha diritto alla chiarezza. Gli spot in onda su mediaset nel mirino delle Associazioni Consumatori

Il Viagra non funziona con l ‘Antitrust.

l’Antitrust Italiano inibisce attraverso i provider italiani l’acquisto di Viagra e consimili.

antitrusrviagra

Il Viagra non funziona con l ‘Antitrust.

Ci mancava anche l’Antistrust ed il Viagra.

L’Italia sta diventando il laboratorio mondiale di inibizione all’accesso per i cittadini del belpaese  per  siti ritenuti non conformi alle  norme più disparate.

In omaggio a questa prassi, il garante per la concorrenza ed il mercato ovvero l’AGCM  ( e non un Giudice della Repubblica, come si è sempre pensato peraltro ) ha ritenuto , attraverso il nucleo speciale tutela dei mercati della Guardia di Finanza, di  ordinare il 20 giugno 2012 a tutti i provider italiani di accesso di inibire l’accesso al sito italiano che vende  viagra e cialis, ovvero www.viagra-cialis-levitra.it.

Il provvedimento firmato dal presidente dell’Antitrust Pitruzzella  è stato controfirmato dal segretario generale Chieppa

In particolare l’Antitrust ha ordinato che:

I provider dovranno quindi   far visualizzare al consumatore italiano un’immagine ch e è possibile visionare qui  http://www.lidis.it/newsdetail.asp?ID=1313  al posto dei siti sequestrati .

Al di là delle facili ironie si deve constatare che nel Belpaese è vietato anche per le farmacie tradizionali   vendere farmaci on line ( anche se la stessa farmacia è del tutto autorizzata), senza che ciò abbia una plausibile spiegazione che non sia la difesa di un privilegio bicentenario.

Più che disporre inibizioni a destra e manca,  ottenendo cosi il risultato  di colpire il consumatore con “colpi bassi” ( in tutti i sensi peraltro), sarebbe forse utile rivedere la normativa italiana sulla vendita di farmaci on line garantendo la possibilità alle farmacie ( o parafarmacie) autorizzate di poter vendere i prodotti in tutta sicurezza anche on line, aprendo cosi anche alla vendita a prezzi contenuti dei farmaci equivalenti.

Nel frattempo ci troviamo di fronte ( in buona fede forse)  all’ennesima richiesta di erigere una  “muraglia” virtuale ai danni dei cittadini italiani.

continua su ” http://www.ilfattoquotidiano.it/blog/fsarzana/

Fulvio Sarzana

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Published by on giugno 20th, 2012 Commenti disabilitati su Il Viagra non funziona con l ‘Antitrust.

Ordini, disordini, contrordini, AGCOM e AGCM: L’antitrust prima obbliga i provider a inibire agli utenti italiani l’accesso al sito Privateoutlet, poi cambia idea e revoca l’ordine. Qual è l’autorità competente ad ordinare il blocco dell’accesso?

Il tema dell’inibizione all’accesso agli utenti italiani attraverso i provider italiani, di grande attualità vista l’accelerazione governativa in tema anticipata ieri da Anna Masera su La Stampa , si sta trasformando, a seconda dei punti di vista in una farsa e/o in un tragedia.

Ultima in ordine di tempo la revoca del provvedimento di blocco del portale privateOutlet trasmesso ieri dalla guardia di finanza presso l’Antitrust ai provider italiani.

L’Antitrust che aveva disposto all’improvviso, nel bel mezzo delle discussioni sui poteri di inibizione a carico dei provider da parte dell’AGCOM, un blocco a carico dei provider italiani delle connessioni per violazioni del codice del consumo,  ha emesso il 28 marzo un provvedimento di revoca dell’ordine di inibizione cambiandolo con un ordine a carico del titolare del  sito  di sostituire la propria homepage con un messaggio confezionato dalla stessa Antitrust

Il tutto come se tali ordini ( ordine di revoca trasmesso dagli organi di polizia giudiziaria ai provider incluso) provenissero dalla magistratura penale a seguito di una revoca da parte del tribunale del riesame e come se il sito stesso fosse in Italia.

Il principio ( ovvero il fatto di rivolgersi al titolare del sito)  potrebbe sembrare corretto, se non fosse che in tutto ciò l’Antitrust ha ribadito la propria convinzione di aver pieni poteri di inibizione a carico dei provider, sentendosi quindi legittimata ad emettere provvedimenti che però, stando a quanto emerge dalle bozze della “leggina” che il Governo si appresta a varare, sono rivendicati dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Sono francamente sconcertato da questi continui cambiamenti di prospettive che hanno un forte impatto sul futuro del web italiano e che vengono trattati con qualcosa di molto simile alla totale approssimazione.

Qui il  antitrustordine di revocaprivateoutlet

Fulvio Sarzana

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Published by on marzo 30th, 2012 Commenti disabilitati su Ordini, disordini, contrordini, AGCOM e AGCM: L’antitrust prima obbliga i provider a inibire agli utenti italiani l’accesso al sito Privateoutlet, poi cambia idea e revoca l’ordine. Qual è l’autorità competente ad ordinare il blocco dell’accesso?

La guardia di finanza impone il blocco all’accesso ai cittadini italiani attraverso i provider dei portali di outlet di marche come Valentino, Ferrè, Dolce e Gabbana su ordine dell’ANTITRUST, non per prodotti falsi, ma per le violazione attinenti il Codice del consumo.

Nel bel mezzo di una vera e propria tempesta mediatica scatenata dalle osservazioni sul blocco dei siti esteri da parte dei provider italiani  da parte del prof Valerio Onida e dopo l’ordinanza del Tribunale di Belluno sul portale Vajont  che tale oscuramento in caso di presunta diffamazione  riteneva illegittimo, il capitolo delle inibizioni all’accesso ai contenuti su internet attraverso gli internet service provider si arricchisce di un nuovo, e  inedito capitolo.

 Un’altra Autorità amministrativa indipendente ovvero l’Antitrust, ( e non l’AGCOM che ha rivendicato a sé tale compito per il tema del copyright)  per la prima volta in Italia decide di imporre autonomamente  a 218  provider italiani l’inibizione  all’accesso per i propri utenti in relazione ad alcuni portali di vendita di prodotti outlet residenti all’estero.

La novità consiste nello strumento utilizzato, ovvero il blocco agli utenti italiani attraverso i provider, che non sono stati peraltro oggetto di alcuna comunicazione precedente da parte dell’Autorità,  e nei motivi che hanno dato luogo all’inibizione.

L’Antitrust infatti non contesta al venditore, che è raggiunto da un ordine di inibizione previsto dall’art 27, comma 3, del codice del consumo, la vendita di prodotti falsi, ma il mancato rispetto in alcuni casi delle norme sulla garanzia dei prodotti, sulla spedizione dei beni, e sui tempi di consegna dei beni stessi.

Premessa la necessaria tutela nei confronti dei consumatori e le (probabili) giuste rimostranze contrattuali nei confronti di chi non rispetta il Codice del Consumo sembra di poter dire che la misura adottata nei confronti dei provider  vada al di là di quanto previsto dalle norme italiane in tema ( ovvero l’art 14, comma 3, l’art 15, comma 2 e l’art 16, comma 3, del decreto legislativo 70/2003), per due ordini di motivi:

1)       la competenza ad emettere provvedimenti cautelari inibitori nei confronti di soggetti terzi ad oggi è stata sempre esercitata dalla magistratura ordinaria, alla quale, peraltro, ci si può rivolgere, come nel caso accennato in precedenza, per rivedere i presupposti di legittimità della misura.

2)       L’Antitrust  ha disposto, senza la partecipazione procedimentale dei soggetti obbligati ad adottare la misura cautelare, ciò che appare essere a tutti gli effetti un sequestro preventivo in via amministrativa.

Si tratta, va ricordato, dell’esercizio  di un potere cautelare ( che ha tutte le caratteristiche di un  sequestro preventivo penale)  che l’Antitrust evidentemente ritiene di possedere anche nei confronti di soggetti che non compiono alcuna attività illecita, in ciò distinguendosi da quanto pacificamente  stabilito dalle pronunce giudiziali in sede penale che hanno sempre attribuito tale potere alla magistratura ordinaria ( si veda i casi Moncler e Vajont) ed a quanto delineato provvisoriamente  in tema di copyright  dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che, per adottare provvedimenti di tal fatta si è quantomeno posta il problema di rinvenire  una fonte normativa di pari grado rispetto ai diritti che andava a comprimere  nonché di regolamentare analiticamente  attraverso un atto normativo secondario tali poteri.

Seguendo tale impostazione dovremo attenderci ad esempio che l’Antitrust in caso di vendite effettuate tramite piattaforme di aste, provveda a ordinare in via cautelare al titolare della piattaforma ( ed intermediario) la cancellazione di tutti gli account che non rispettano i dettami del codice del consumo, imponendo del pari ai provider di non dare accesso a quella stessa piattaforma.

antitrustinibizione

Fulvio Sarzana

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Published by on marzo 15th, 2012 Commenti disabilitati su La guardia di finanza impone il blocco all’accesso ai cittadini italiani attraverso i provider dei portali di outlet di marche come Valentino, Ferrè, Dolce e Gabbana su ordine dell’ANTITRUST, non per prodotti falsi, ma per le violazione attinenti il Codice del consumo.

Il diritto d’autore ed internet. Le differenza tra il provvedimento dell’Antitrust nel caso Google-Fieg e la delibera 668/2010 dell’AGCOM sul diritto d’autore.

 

Interviene anche l’Antitrust nella delicata partita del diritto d’autore su internet .

E’ la seconda Autorità amministrativa indipendente che, in poco meno di un mese,  (dopo l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni con la delibera 668/2010 del 17 dicembre dello scorso anno )  interviene nel  settore del diritto d’autore e internet.

Ma l’intervento dell’Antitrust, rispetto a quella dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni assume da subito un connotato del tutto diverso, vuoi per l’esercizio “ corretto” dei poteri effettuato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato all’interno  del perimetro  degli stessi  poteri attribuitigli dalla legge, vuoi per la “consapevolezza” espressa dall’Antitrust sui limiti  dell’attuale legislazione che però non giustificano,a parere dell’Autorità,  interventi non meditati legislativamente.

Dunque in estrema sintesi  l’Antitrust nel procedimento che vedeva opposti gli editori contro Google per le notizie fornite da quest’ultimo  tramite il servizio Google news decide di accettare gli impegni presentati dal gigante di Mountain view al fine di salvaguardare i principi della libera concorrenza .

Contemporaneamente la stessa Antitrust, senza entrare nel merito delle fattispecie civili e penale attinenti il diritto d’autore, ritiene di segnalare alle massime istituzioni statali il tema dell’aggiornamento del  diritto d’autore ed internet, al fine di rinvenire in futuro forme di collaborazione tra titolari dei diritti d’autore e i fornitori di servizi internet.

Senza soffermarsi sugli impegni presentati da Google e sugli esiti degli impegni presentati, che sarebbe a questo punto  un mero esercizio di stile, appare interessante  evidenziare il procedimento logico adottato dal Garante per la concorrenza per segnalare la vicenda del diritto d’autore  alle massime istituzioni del Paese.

In quest’ottica, secondo l’Authority per la concorrenza “le attuali norme sul diritto di autore, non appaiono tener conto delle peculiarità tecnologiche ed economiche di internet, in quanto non disciplinano un sistema di diritti di proprietà intellettuale nel contesto delle nuove e molteplici modalità di riproduzione e di utilizzo dei contenuti da parte di soggetti terzi sul web”.

Secondo l’Antitrust, occorre dunque tener conto della “dimensione sopranazionale al fenomeno internet”, nella tutela dei contenuti editoriali online.

 E per questo auspica che le istituzioni italiane possano ispirare l’adozione di concrete iniziative presso le opportune sedi internazionali.

La segnalazione al Parlamento appare a questo punto del tutto corretta cosi come appare corretta l’osservazione effettuata da Google nel corso del procedimento secondo la quale la tematica appartiene in linea generale dal punto di vista normativo al campo  del diritto d’autore.

In pratica l’Antitrust, nel rispetto del principio di separazione  dei poteri tra organi dello Stato, e non potendo ovviamente intervenire in un campo riservato al legislatore si è spogliato della vicenda attinente il diritto d’autore, risolvendo  la controversia in riferimento al caso concreto, accettando  gli impegni di Google dal punto di vista concorrenziale, senza ipotizzare forme alternative di cancellazione dei contenuti su internet applicabili a tutti e  dal dubbio tenore costituzionale.

Ha operato insomma in modo diametralmente opposto all’AGCOM che invece, senza partire da un caso pratico ma attribuendosi “motu proprio” poteri “normativi” in tema di diritto d’autore ha predisposto un sistema di cancellazione dei contenuti su internet al di fuori del controllo giudiziario e del parlamento.

E’ vero si che l’AGCOM ha deciso di inviare una segnalazione al Parlamento che sembrerebbe simile a quella dell’Antitrust ma la stessa segnalazione appare quasi inutile dal momento che la stessa AGCOM ha introdotto un meccanismo “invasivo” di cancellazione dei contenuti che, di fatto, mette il Parlamento di fronte al fatto compiuto.

Paradossalmente poi la stessa AGCOM, chiamata a fornire nel caso Google-Fieg  il parere di legge all’Antitrust  sulle tematiche che riguardano anche il campo di applicazione delle comunicazioni elettroniche non spende una sola parola sui poteri attribuitisi in tema di diritto d’autore con la delibera 668/2010, soffermandosi su valutazioni attinenti i mercati di riferimento che, francamente erano stati già oggetto dell’analisi dell’Antitrust.

Fulvio Sarzana

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Published by on gennaio 18th, 2011 Commenti disabilitati su Il diritto d’autore ed internet. Le differenza tra il provvedimento dell’Antitrust nel caso Google-Fieg e la delibera 668/2010 dell’AGCOM sul diritto d’autore.

Poste vs Telecomunicazioni. I rischi di Monopolio conseguenti alla liberalizzazione dei servizi postali: ora se ne accorge anche l’Antitrust.

Circa venti giorni fa mi interrogavo sulla volontà espressa dal Ministro dello Sviluppo economico di affidare ad una Agenzia governativa, alle proprie dipendenze e con personale mutuato dallo stesso Ministero, l’incarico di vigilare sul nascente mercato liberalizzato dei servizi postali, che ha preso il via anche in Italia, come in tutta Europa, dal 1 gennaio 2011.

A parte qualche “sporadico ”parere tra i quali trovo giusto segnalare quello espresso da Massimiliano Trovato,   sul  portale Chicago Blog dell’istituto Bruno Leoni,  quasi nessuno sembrava essersi posto il dubbio sull’opportunità di affidare ad una Agenzia dipendente da una Amministrazione pubblica, anziché ad una Authority indipendente un mercato “rigidamente” controllato dal Monopolista di diritto ( sino a ieri), e di fatto ( da oggi).

Eppure lo stato di avanzamento delle liberalizzazioni sulle telecomunicazioni in Italia ( nonché l’incerta partenza del mercato ferroviario concorrenziale) , fortemente influenzato dalla presenza dominante di Telecom Italia, nonostante la vigilanza attribuita dal Codice delle Comunicazioni elettroniche all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,  avrebbe dovuto consigliare maggior prudenza  al Legislatore nell’attribuire un ruolo  così delicato ad un organismo che potrebbe difettare, fra gli altri, dei requisiti di indipendenza ed imparzialità.

E che appare  sfornito inoltre dei poteri necessari a “far rispettare” le norme sulle liberalizzazioni.

Non è per carità che la presenza stessa di un Authority in materia e dei poteri sanzionatori ad essa attribuiti abbiano  sortito effetti “devastanti” nel mercato liberalizzato delle telecomunicazioni di questi ultimi quindici anni, consentendo l’ingresso in massa di concorrenti agguerriti e pronti a contendersi il mercato, però una certa “patina” formale di legalità un’Autorità Amministrativa indipendente negli ex mercati pubblici,  appare in grado di fornirla.

E, appunto oggi, L’Antitrust  interviene sulla proposta di istituzione dell’Agenzia governativa di controllo del mercato postale affermando  che “Senza un Regolatore realmente indipendente e imparziale la completa liberalizzazione dei servizi postali rischia di partire con il freno tirato. Lo scrive l’Antitrust, contestando, in una segnalazione al Parlamento e al Governo, il modello di Agenzia scelto nella bozza di decreto varato dall’Esecutivo e ora all’esame delle Camere per il parere.”

E, ancora “ Secondo l’Antitrust destano infine perplessità la mancata previsione di misure fondamentali per consentire la realizzazione di una concorrenza effettiva nel settore postale quali l’affidamento del servizio universale con procedure di evidenza pubblica, la revisione del suo perimetro e l’abolizione della riserva postale.”

Non è la prima volta che l’Antitrust interviene nel delicato settore del servizio Universale nei nascenti mercati liberalizzati, già infatti nel  giugno 2009 l’AGCM aveva  segnalato alle massime istituzioni la necessità di affrontare da una prospettiva concorrenziale il problema del servizio ferroviario universale, sostenendo  che “ È urgente una distinzione chiara tra il servizio ferroviario universale finanziato da Stato e Regioni, che garantisca la mobilità dei passeggeri, e i servizi di mercato redditizi, aperti alla concorrenza. Lo afferma l’Antitrust in una segnalazione inviata a Governo, Parlamento e Regioni, nella quale si ribadisce la necessità di utilizzare lo strumento delle gare per l’affidamento di servizio universale, per minimizzare i costi per la collettività e garantire la qualità dell’offerta.”

Vedremo a questo punto se il dibattito Parlamentare riuscirà a sanare questa singolare interpretazione data dal Ministro dello Sviluppo Economico alle direttive europee sulla liberalizzazione del mercato postale.

Fulvio Sarzana

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Published by on gennaio 15th, 2011 Commenti disabilitati su Poste vs Telecomunicazioni. I rischi di Monopolio conseguenti alla liberalizzazione dei servizi postali: ora se ne accorge anche l’Antitrust.