FULOG

 La vicenda è oramai nota, per i  giudici della Suprema corte,  gli arresti domiciliari vanno sostituiti con il carcere se la persona che ha usufruito del beneficio chatta su Facebook. 

La Suprema Corte  con  la sentenza 37151/2010,  stabilisce  che il divieto di avere rapporti con persone diverse dai familiari conviventi si estende fino a comprendere tutte le comunicazioni con terzi sia vocali sia attraverso internet.

In sé la Sentenza  non ci dice granchè di nuovo, se non che, essendo oramai Facebook uno strumento di comunicazione parificato a molti altri strumenti quali il telefono etc,  il divieto di avere contatti con altri soggetti irrogato in sede di applicazione della misura cautelare domiciliare può ben comprendere anche i rapporti che si possono intrattenere via Facebook o via altri strumenti di comunicazione .

Sin qui nulla di strano se non fosse che la limitazione all’uso di Fcebook o di altri social network potrebbe incidere anche sulla tutela costituzionale di un soggetto che pur coinvolto in un procedimento penale è pur sempre un cittadino garantito dalla nostra Costituzione .

Bisogna ricordare che la recente giurisprudenza ha ben chiarito che la trasgressione degli obblighi imposti in sede di applicazione della misura domiciliari rende necessaria la revoca della misura e la custodia in carcere solo se l’attività dell’indagato  sia in grado di ledere il principio di offensività canonizzato dall’art 25 della Costituzione. 

In pratica occorre vedere se il soggetto, al di là del tipo di reato attribuitogli, stia veramente usando gli strumenti di comunicazione per comunicare con gli affiliati all’organizzazione criminale e se tale uso sia indice di pericolosità.

Dire infatti che l’utilizzo di facebook sia in grado a priori di rendere “pericoloso” l’uso degli strumenti di accesso a internet da parte di un soggetto imputato equivale a dire  che internet in quanto strumento in grado di far entrare in contatto un individuo con il mondo esterno sia in sé da proibire.

Verrebbe così delineata una responsabilità «per il modo di essere dell’autore» probabilmente  lesiva dei principi di offensività e della responsabilità penale per fatto proprio colpevole, sanciti dagli artt. 25 e 27, primo comma, Cost.

Andrebbe  quindi analizzato approfonditamente l’uso effettivo che gli indagati hanno fatto di Facebook, ma sul punto  la Cassazione ( diversamente da recenti pronunce nelle quali a mio avviso aveva giudicato anche nel fatto) ovviamente si astiene e  nell’enunciare il principio di diritto rinvia correttamente al giudice di Caltagirone per verificare se e come Facebook sia stato usato dagli indagati e  per comprendere  se le modalità di comunicazione abbiano effettivamente violato le prescrizioni imposte in sede di applicazione della misura cautelare.

Ora però la domanda sorge spontanea,  a meno che infatti non risulti evidente che tramite la modificazione degli status di Facebook, oppure tramite l’inserimento di foto gli indagati stessero mandando comunicazioni agli affiliati esterni, come è possibile considerare Facebook uno strumento di comunicazione vietato per chi è agli arresti domiciliari tout court?

L’unico modo di dimostrare che vi sia stata una comunicazione “lesiva” da parte degli indagati è quella di conservare la cronologia  della  chat di Facebook ed estrapolare le  conversazioni per cosi dire proibite, a meno che non si voglia ritenere che le comunicazioni “pubbliche” su Facebook siano da considerarsi in sé pericolose,  il che a questo punto potrebbe anche divenire  preoccupante per le ricadute in termini di libera espressione del nostro pensiero ( anche se si è sottoposti ad una misura cautelare) .

Ma se la chat non è stata conservata?

Gli inquirenti saranno in grado di dimostrare, senza aver sottoposto  ad  intercettazioni telematiche la chat di Facebook ( che non è dato sapere se sia stata disposta, ma sulla quale essendo facebook posizionata all’estero nutro forti dubbi) che la stessa  Facebook sia stata usata “pericolosamente” dagli indagati?.

  Non sarebbe stato forse  meglio, invece di pensare alla revoca degli arresti domiciliari e cosi rendere noto a tutto il mondo l’uso da parte degli indagati  di facebook investendo del fatto la Cassazione, sottoporre ad intercettazione telematica la chat di Facebook e scoprire che cosi, invece di comunicare il proprio status al mondo telematico, la chat non era invece uno strumento di comunicazione con gli appartenenti all’organizzazione criminale?

In questo modo gli inquirenti avrebbero evitato la sgradevole sensazione di trovarci di fronte ad una limitazione della libertà costituzionale dell’esercizio del libero pensiero e della tutela della dignità umana ed avrebbero anche “levato” le castagne dal fuoco del GIP che dovrà decidere sulla revoca della misura in  assenza di intercettazioni dovendo cosi  spiegare come gli aggiornamenti di status di Facebook o l’inserimento di foto siano in grado di “creare” pericolo alla collettività.

 Fulviosarzana.it pubblica in anteprima i motivi di diritto relativi all’imputazione di accesso abusivo a sistema informatico, escluse le generalità degli imputati che  potrebbero anche essere pubblicate per il noto orientamento della Corte di Cassazione per rispetto a questi ultimi, della Sentenza 9122/2010 del Tribunale di Roma in composizione monocratica Dott.ssa Maria Bonaventura,  relativa al caso Storace-Mussolini, meglio conosciuto sulla stampa come Laziogate, da cui si evincono i passaggi logico-giuridici e gli orientamenti giurisprudenziali condivisi con la Corte di Cassazione e quelli  invece negati dallo stesso Giudice.

In paricolare sotto quest’ultimo profilo è interessante registrare  la differente opinione del Giudice di Roma rispetto a quanto stabilito dalla Corte di Cassazione nel caso di Gioacchino Genchi che come si ricorderà era stato a sua volta indagato per accesso abusivo a sistema informatico per la vicenda dei tabulati telefonici raccolti “illecitamente” e poi prosciolto in sede cautelare dalla stessa Corte di Cassazione.

Buona lettura!

sentenza storace principi di diritto

E meno male che la “blogosfera”è in grado di sviluppare un dibattito importante sulla responsabilità dei direttori delle testate web, ciò significa che la rete è viva e vegeta.  

 Dopo la pubblicazione della sentenza ed i primi commenti oltremodo “trionfalistici”, altri Colleghi ed amici sono intervenuti nel frattempo nella discussione apportando elementi importanti di riflessione.

 In particolare  ritengo molto approfondito il commento che ha fatto l’amico Guido Scorza su punto informatico.

 Guido dice senza mezzi termini che la sentenza è “ una brutta Sentenza, scritta male, da una penna evidentemente a digiuno di questioni della Rete e costruita su una serie di apodittici teoremi che rischiano di produrre più confusione di quanta già non ce ne sia nella disciplina dell’informazione online.”

 Sono d’accordo con lui, e spero di poter dire senza tema di smentita  che, di fronte ai “peana” trionfalistici delle prime ore, sono stato tra i primi a evidenziare la contraddittorietà sella sentenza.

 Si tratta inequivocabilmente di una sentenza che non innova nel dibattito relativo alla responsabilità di coloro che scrivono sul web ma che invece lascia una serie di interrogativi pesanti come “macigni” su quale legge applicare all’attività di stampa via web.

 Ho cosi deciso di rilevare in più puntate, le gravi contraddizioni insite nella sentenza, iniziando da un profilo non adeguatamente messo in risalto dalla sentenza, ma gravido di conseguenze di carattere anche Costituzionale.

 Come è noto fra i motivi di ricorso ve ne era uno relativo all’impossibilità che un file potesse provare l’effettivo inserimento da parte dei titolari del giornale on line  , in pratica i presunti diffamati avevano prodotto una lettera senza dimostrare che tale lettera fosse stata effettivamente inserita nel sito del giornale on line né che quel file non fosse stato modificato dallo stesso diffamato o da terzi.

 Lo stesso  ricorrente, mostra di aderire ad una impostazione restrittiva sul valore probatorio dei bit da portare in giudizio  sulla falsariga di quanto affermato dalla Cassazione sezione lavoro ( si badi bene Cassazione sezione lavoro e non Cassazione Penale) .

In pratica la prova della diffamazione si sarebbe potuta avere con la certificazione della pagina ad opera di un notaio o di un pubblico ufficiale, ovvero con lo strumento del sequestro.

Questo in  quanto lo stesso Direttore della testata non aveva “riconosciuto” presente sul proprio sito la lettera “presuntivamente” diffamatoria del lettore che poteva essere stata modificata da chiunque nonché non essere mai stata ( nella ricostruzione dei ricorrenti) inserita sul sito.

Ma questa considerazione di carattere civilistico ha delle conseguenze “devastanti” sulla disciplina della stampa perché apre la strada a  possibili sequestri probatori di testate web.

La Corte di Cassazione non si pronuncia sul punto ritenendolo assorbito ( ed invece bene avrebbe fatto ad intervenire visto che molte delle controversie sul web hanno ad oggetto la modificabilità di un file e la genuinità di un contenuto presente wul web) ma dà conto, ed  avrebbe potuto non farlo se non fosse stata evidentemente d’accordo con il ricorrente, nel testo della sentenza  ( e tutti noi possiamo leggerlo)  della seguente frase, attribuita al ricorrente ma che diventa ovviamente parte della motivazione della sentenza:

 “Sarebbe stato facile per gli inquirenti verificare l’autenticità della lettera (scil. il suo effettivo inserimento nel “numero” del quotidiano on line cui apparentemente sì riferisce), disponendo, innanzitutto, il sequestro del “sito”, e quindi incaricando una persona esperta di accertare se esso conteneva lo missiva in questione e incaricando quindi un un PU o un notaio di certificare l’esito dell’accertamento”

 La circostanza che la Cassazione in sede penale, riporti all’interno di una sentenza destinata a fare giurisprudenza sul tema  una frase relativa al sequestro di un articolo di stampa, ancorchè di stampa web, senza in alcun modo censurarla, e con le conseguenze   di carattere costituzionale che sono evidenziate nel seguito è francamente sbalorditivo.

 La stampa infatti  non è sequestrabile ( e per fortuna)  perché secondo la nostra Costituzione la  stessa gode di particolari guarentigie che rendono possibile il sequestro solo nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi o nel caso di pubblicazioni e stampati osceni ed offensivi della pubblica decenza, fermo restando il principio generale che la stampa non può essere soggetta ad autorizzazione o censure.

 Il sequestro dei giornali e di qualsiasi altra pubblicazione o stampa è vietato a meno che non sia conseguenza di una sentenza irrevocabile, salva la possibilità di sequestrare 3 esemplari dello stampato a fini probatori.

 Possibile che la Cassazione non si sia accorta che  “avallando”  questa teoria,  nata in un contesto civilistico, o quantomeno senza smentirla, avrebbe lasciato il dubbio che per poter avere la certezza della pubblicazione di un articolo sul web ai fini della dimostrazione della diffamazione, sia necessario adottare  un sequestro vietato dalla nostra Costituzione?

Attenzione che subito dopo la Cassazione equipara il direttore di una testata web ad un blogger,  ai fini dell’esclusione di responsabilità da omesso controllo della stampa tradizionale si, ma lasciando un “vuoto” nelle motivazioni sul punto del sequestro che ha fatto rilevare  giustamente all’amico Marco Pierani che l’equiparazione tra direttore responsabile di una testata web ad un blogger, potrebbe portare ad un’esplosione di sequestri di testate web che verrebbero cosi private della tutela costituzionale riservata alla stampa.

 Dice giustamente Pierani  “Se fosse così non sono sicuro di esserne tanto felice, si negherebbe infatti loro in tal modo la stessa dignità e soprattutto le stesse alte tutele della carta stampata, con il rischio, ad esempio, di dover sottostare a repentini sequestri, come è già capitato a vari blog.”

Altro che “vuoto normativo” invocato dalla stessa Cassazione, il vuoto di carattere costituzionale appare emergere chiaramente dalla sentenza della Cassazione con pesanti ricadute nel campo della libertà di stampa e della  tutela costituzionale del diritto di stampa che, evidentemente, nel caso di stampa via web, sarebbero meno intense di quelle della stampa tradizionale, esponendo il direttore responsabile a strumenti di ricerca della prova molto più stringenti, analoghi a quelli, per dire che hanno visto protagonisti diversi blogger in questi ultimi tempi.

 1 Continua

La sentenza 35111 della Cassazione sulla responsabilità del direttore di testate telematiche

sulla quale mi ero espresso ieri, ha “scatenato” un vivace dibattito su ciò che la Corte realmente intendesse dire.

Ritengo quindi opportuno chiarire anche il mio pensiero sul tema, sollecitato anche da diversi Amici, esperti di diritto delle tecnologie informatiche che hanno formulato osservazioni, anche critiche,   in merito.

Comincio col ringraziare Franco Abruzzo, storico e “battagliero” Presidente per 18 anni  dell’Ordine dei Giornali della Lombardia, che nel suo seguitissimo blog, ha deciso di ospitare le mie osservazioni, seguite correttamente dal testo integrale della sentenza e  Stefano Quintarelli che ha deciso di pubblicare stralci del mio articolo .

Ho seguito anche con attenzione quanto affermato dall’Amico Marco Scialdone,   tra i legali più esperti in tema di diritto delle tecnologie informatiche,  che ha parimenti pubblicato sul portale computerlaw.it la sentenza della Cassazione e che ha osservato “giustamente” che le motivazioni sembrano tratte di peso dal corpus dottrinario di Vincenzo Zeno Zencovich, tra i massimi esperti di diritto dell’informazione in Italia, che si ricordi bene però è un civilista e che  ha formulato le sue teorie sulla mancata equiparazione tra stampa e internet alcuni anni addietro ( precisamente 12 anni fa)  prima sicuramente dell’esplosione delle testate telematiche associate ad una testata tradizionale.

Nonchè quanto segnalatomi dall’amico Marco Pierani, responsabile delle Relazioni Istituzionali dell’associazione Altroconsumo, ed esperto a sua volta  di tematiche di diritto delle tecnologie informatiche,

Le osservazioni formulate mi hanno indotto a rileggere  il testo della sentenza, ma più leggo e più mi convinco, come già formulato nell’articolo originario, che la sentenza debba  essere letta nel suo complesso, alla luce del caso portato alla sua attenzione, ovvero quella dell’assoluzione  di un giornalista, direttore responsabile di una testata telematica che è indubitabilmente un giornale, con il corollario della presenza di redazioni della registrazione della testata presso il tribunale.

Vediamo innanzitutto il concetto espresso dalla Corte sullo “stampato” che farebbe escludere la riconducibilità della  stampa on line al concetto più generale  di stampa.

Può essere di aiuto quanto riportato oggi  da Alessandro Galimberti sul sole 24 ore on line ,  secondo il quale  “ Il ricorso per l’annullamento – accolto – era fondato su un motivo di merito (l’impossibilità di dimostrare la genuinità del file diffamatorio, atteso il mancato sequestro del sito e relativa perizia) e soprattutto sull’interpretazione restrittiva dell’articolo 57 del codice penale: questa norma stabilisce la responsabilità omissiva per colpa del direttore di «stampa periodica».

Questo ci fa comprendere una delle asserzioni della Corte, ovvero che lo stampato non sia equivalente all’immateriale e che un file può anche non essere genuino, ed infatti la Corte chiarisce che “Analogo discorso, a parere di questo Collegio, deve esser fatto per quel che riguarda lo assimilabilità di internet (rectius del suo “prodotto”) al concetto di stampato.

Quindi dal punto di vista della prova  non è vero, come si è voluto intendere da alcuni  che la stampa non sia  equivalente ad internet, ma solo  che un file immateriale può anche non essere equivalente allo stampato ed essere  quindi in grado di  produrre piena prova ai fini di una imputazione di responsabilità.

Io leggerei in quei termini l’affermazione della Corte secondo la quale  “Il fatto che il messaggio internet (e dunque anche lo pagina del giornale telematico) si possa stampare non appare circostanza determinante, in ragione della mera eventualità, sia oggettiva, che soggettiva. Sotto il primo aspetto, si osserva che non tutti i messaggi trasmessi via internet sono

“stampabili”: sì pensi ai video, magari corredati di audio; sotto il secondo, basta riflettere sulla circostanza che, in realtà, è il destinatario colui che, selettivamente ed eventualmente, decide di riprodurre a stampa lo “schermata”.

Tutte le considerazioni della Corte sugli aspetti “tipografici” della stampa devono essere a mio avviso ricondotte a quel profilo, perché diversamente avremmo fra l’altro una chiara pronuncia “ultra petita” su profili non richiesti dal ricorrente.

In poche parole la Corte ha  dato ragione al ricorrente che affermava che il file contenente la lettera illecita non essendo stato stampato assume una diversa valenza rispetto ad uno stampato tradizionale.

In questo senso Internet è diverso dalla carta stampata, perché un articolo estratto da un sito non può essere uguale, dal punto di vista della prova,  ad un articolo di carta che prova senza ombra di dubbio ed in maniera “corporea”  la diffamazione.

Non leggerei invece, anche se il dato testuale sembrerebbe confermarlo, l’assunto della Corte in termini assoluti poiché in caso contrario dovremmo ritenere che la differenza tra la stampa tradizionale e quella on line risieda nell’oggetto “fisico” su cui è impressa la stessa stampa, come se fossimo ancora nel mondo delle tipografie di Guttenberg, con il piombo e tutto il resto e con le conseguenze che più oltre ho segnalato in caso di testata telematica “emanazione” di un giornale tradizionale..

E veniamo alla responsabilità del direttore per omesso controllo, la Cassazione qui afferma  che “ Ad abundantiam si può ricordare che l’art. 14 D. Lsvo 9.4.2003 n. 70 chiarisce che non sono responsabili dei reati commessi in rete gli access provider, i service provider e -a fortiori- gli hosting provider (cfr. in proposito ASN 200806046-RV 242960), a meno che non fossero al corrente del contenuto criminoso del messaggio diramato (ma, in tal caso, come è ovvio, essi devono rispondere a titolo di concorso nel reato doloso e non certo ex art 57 cp).Qualsiasi tipo di coinvolgimento poi va escluso (tranne, ovviamente, anche in questo caso, per l’ipotesi di concorso) per i coordinatori dei blog e dei forum.

Non diversa è la figura del direttore del giornale diffuso sul web”.

Questa è l’unica frase che , a mio giudizio,  potrebbe farci propendere per la totale mancanza di equiparabilità del direttore della testata web a quella tradizionale.

A parte che la Cassazione qui fortunatamente  richiama anche precedenti contrari della stessa Corte “….. (ad eccezione della sentenza n. 12960 della Sez. feriale, p.u. 31.8.2000, dep. 12.12.2000, ric. Cavallino, non massimata) che al direttore della testata televisiva sia applicabile la normativa di cui all’art. 57 cp”……….” e “sfortunatamente” dimentica pressoché tutta la giurisprudenza di merito di questi ultimi anni che, la fine di sottrarre i blogger alla responsabilità dei direttori di giornali ha ben chiarito la differenza tra gli stessi blogger e la posizione dei direttori responsabili di testate telematiche, va letto attentamente quello che dice la stessa Corte subito dopo:

“Sul piano pratico, poi, non va trascurato che la c.d. interattività (la possibilità di interferire sui testi che si leggono e si utilizzano) renderebbe, probabilmente, vano -o comunque estremamente gravoso- il compito di controllo del direttore di un giornale on line.

Dunque, accanto all’argomento di tipo sistematico (non assimilabilità normativamente determinata

del giornale telematica a quello stampato e inapplicabilità nel settore penale del procedimento

analogico in malam partem), andrebbe considerata anche la problematica esigibilità della ipotetica condotta di controllo del direttore (con quel che potrebbe significare sul piano della effettiva individuazione di profili di colpa)”.

Il che ci fa capire che la Corte non esclude affatto la responsabilità del direttore ma ritiene che nel caso concreto sia troppo difficile stabilire un profilo di responsabilità perché l’interattività e l’invio di una lettera da parte di un terzo ( analogamente a quanto avviene con i commenti di un blog) non siano in grado “probabilmente” di  sollecitare  un controllo da parte del direttore responsabile.

Salvo poi però assolvere l’imputato perché il “fatto non è previsto dalla legge come reato” quando l’assenza di prova “materiale” e l’incertezza sull’effettivo controllo e sulla condotta da esigere in termini di colpa da parte del direttore avrebbero dovuto far adottare un diverso dispositivo con formula dubitativa, quindi senz’altro meno ampio di quello adottato.

Ma, e c’è un ma,  qualsiasi altra soluzione avrebbe probabilmente messo in pericolo una possibile condanna successiva per risarcimento richiesta dalla persona in sede civile, visto che la Corte di d’appello di Milano aveva nel 2009  dichiarato il non luogo a procedere per prescrizione il reato, lasciando intatte le richieste risarcitorie della persona offesa dal reato.

Devo essere sincero ma ho l’impressione che la sentenza sia fortemente contraddittoria in alcuni punti e sia  motivata in alcuni punti con richiami formalistici inadeguati alla realtà dei fatti del mondo telematico.

Basti pensare che  l’estensione che si vorrebbe vedere nell’assunto della Corte  non avrebbe senso per gli articoli scritti dai giornalisti della testata, dovremmo infatti  ritenere in questo caso  che il direttore di un testata web ( che è un giornalista iscritto all’ordine si ricordi n.d.r.)  non sia in grado di controllare quello che scrivono i “suoi” giornalisti e non ne debba o possa rispondere.

Portando alle conseguenze quanto si è voluto vedere nella sentenza della Corte, dovremmo pensare che gli articoli di stampa pubblicati ad esempio su testate come Repubblica.it o Corriere.it o Giornale.it, possano non essere considerati stampa, mentre quelli pubblicati sulle edizioni cartacee delle stesse testate lo siano.

E che succede se gli articoli vengono pubblicati contemporaneamente in tutte  e due le edizioni, quella on line e quella cartacea?

Quello on line è coperto dal divieto di analogia mentre quello cartaceo no?

E se il direttore responsabile della testata tradizionale è lo stesso di quella on line sarà ritenuto esente dal controllo in un caso e non nell’altro?

Io non credo ( e non leggo) nella sentenza della Cassazione questo, bensì una semplice presa di posizione della Corte sul mancato controllo  delle  lettere mandate ad una testata on line e sulla differenza ( giusta) tra interattività e staticità di un giornale tradizionale nonché un  richiamo ( che qui non c’entrava nulla, ma che evidentemente  si abbina bene alla sentenza della Cassazione di qualche tempo fa)  sulla “irresponsabilità” dei blogger, dei titolari di forum e degli Internet service provider .

Fulvio Sarzana di S.Ippolito