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Carenza assoluta di potere dell’AGCOM a Regolamentare il diritto d’autore. L’opinione della Costituzionalista De Minico.

 

L’autorevole Costituzionalista dell’Università di Napoli, Giovanna De Minico, interviene sulla sentenza della Corte Costituzionale in materia di Regolamento AGCOM sul diritto d’autore, con un articolo a sua firma, sul Sole 24 ore di Domenica 6 Dicembre 2015.

 

De Minico è stata la costituzionalista scelta dalla Presidenza della Camera per redigere i profili Costituzionali della Dichiarazione dei diritti in internet.

 

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Fulvio Sarzana

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Published by on dicembre 6th, 2015 Commenti disabilitati su Carenza assoluta di potere dell’AGCOM a Regolamentare il diritto d’autore. L’opinione della Costituzionalista De Minico.

AGCOM: la Consulta decide per inammissibilità, ma l’Autorità non ha il potere regolamentare sul diritto d’autore.

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La Corte Costituzionale con sentenza n 247 del 2015 ha deciso sulla costituzionalità delle norme alla base del Regolamento AGCOM sul diritto d’autore, ritenendo inammissibili le richieste formulate dal TAR alla stessa Corte.

Ed è una  sentenza che, seppur largamente attesa, presenta notevoli punti di interesse.

Bisogna   innanzitutto spiegare come funziona la procedura di fronte alla Corte Costituzionale.

Alla nostra Corte Costituzionale si arriva non direttamente, ma attraverso una pronuncia di uno qualsiasi dei Giudici nella nostra Penisola.

Nel caso di specie attraverso due ordinanze di rimessione del TAR Lazio del settembre 2014.

Prima di procedere all’esame del merito, la Corte Costituzionale verifica che il provvedimento dello Stesso giudice non abbia difetti formali nella sua formulazione, ovvero che non vi sia, in estrema sintesi, contraddittorietà in ciò che ha scritto il Giudice che ha rimesso la questione alla Corte.

In altre parole la Corte adotta un filtro preliminare per verificare che non   vi siano difetti formali che impediscono alla Corte di decidere della Costituzionalità delle leggi ad essa sottoposte, per esempio se il Giudice si è contraddetto nei passaggi dell’Ordinanza di rimessione, se lo stesso non ha individuato correttamente i parametri costituzionali, se non ha adeguatamente motivato la sua scelta, e cosi via.

Ed in genere, la Corte è estremamente severa nel valutare questi requisiti.

E, lo è stata , anche in questo caso.

Se la Corte rileva questi vizi formali, che non hanno riguardato nel caso di specie il Regolamento AGCOM, la sua legittimità o la sua costituzionalità, né quello che hanno sostenuto le parti nel giudizio di fronte al TAR,   bensì la procedura tramite la quale si è giunti alla Corte, e la logicità di quello che il Giudice ha scritto nelle Ordinanze di rimessione,  la stessa Corte, senza scendere nel merito della costituzionalità delle leggi sottoposte al suo vaglio, pronuncia una Ordinanza ( o, una sentenza,  come in questo caso) di inammissibilità.

La Corte infatti afferma “ 4.4.– In definitiva, l’ordinanza nel suo insieme non chiarisce sufficientemente se intende ottenere una pronuncia ablativa o una pronuncia additivo-manipolativa e, per costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis sentenza n. 228 del 2014; ordinanza n. 214 del 2011), ciò preclude l’esame nel merito della questione determinandone l’inammissibilità (ex plurimis ordinanze n. 101 del 2015; n. 21 del 2011, n. 91 del 2010 e n. 269 del 2009)”

In pratica la decisione di inammissibilità è una non-decisione, che non ha conseguenze sul processo in corso di fronte al Giudice Amministrativo, se non nei limiti in cui diremo appresso, e che  consente  ad esempio di rinviare nuovamente la questione di Costituzionalità di quelle, e delle altre norme poste da AGCOM, alla base del suo ragionamento sul diritto d’autore.

Posta questa necessaria premessa, va detto che la Corte Costituzionale sembra essere andata al di là di un ruolo meramente notarile nell’evidenziare la contraddittorietà di quanto rimessole dal Giudice, in quanto la stessa Corte ha affermato in maniera molto netta che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non aveva il potere di emettere un Regolamento sul diritto d’autore, in ciò  ponendosi in maniera nettamente contrastante a ciò che aveva ritenuto il TAR sui poteri regolamentari dell’Autorità.

O, comunque,  questo si legge nelle affermazioni molto nette della Corte.

Bsta leggere i punti 4.1 e 4.2 della sentenza della Corte che riporto testualmente.

4.1.– Occorre preliminarmente osservare che le disposizioni censurate non attribuiscono espressamente ad AGCOM un potere regolamentare in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica; detto potere è, invece, desunto implicitamente e in via interpretativa dallo stesso rimettente, in base ad una lettura congiunta di tutte le disposizioni impugnate.”

e ancora:

“4.2.– A prescindere da ogni considerazione sulla accuratezza della ricostruzione del quadro normativo e della interpretazione datane dal rimettente, è evidente che nessuna delle disposizioni impugnate, in sé considerata, dispone specificamente l’attribuzione all’autorità di vigilanza di un potere regolamentare qual è quello esercitato con l’approvazione del regolamento impugnato nei due giudizi davanti al TAR. Esso è desunto dal giudice a quo, in forza di una lettura congiunta delle previsioni sopra esaminate, che non risulta coerentemente o comunque adeguatamente argomentata.”

Dunque la Corte, pur non potendo giudicare sulle norme per la contraddittorietà della rimessione,  aderisce alla posizione pressochè monolitica della Dottrina e dei Commentatori che ritengono inesistente, senza una norma che attribuisca questo potere in maniera esplicita,  la potestà  Regolamentare sul diritto d’autore da parte dell’Autorità, un tema che il TAR, a detta della Corte, ha affrontato in maniera “non adeguatamente argomentata”.

Si aprono ora delicari scenari istituzionali, dal momento che il TAR si troverà  nella peculiare situazione di dover andare contro il dictum della Corte Costituzionale, se intende ritenere legittimo il potere regolamentare dell’Autorità, sulla base delle norme esistenti.

Cosi come l’AGCOM, se intende proseguire nella propria attività, senza ascoltare quanto la Corte Costituzionale ha osservato, e quanto l’intera dottrina gli consiglia di fare,  ovvero di richiedere ed attendere una norma primaria che le conferisca il potere regolamentare, si porrà nella delicata situazione di esercitare i propri poteri sulla base di un Regolamento che, secondo la Corte,  evidentemente non poteva essere emanato. ( da Ultimo A Gambino)

Il tema è stato correttamente evidenziato già dalla dottrina più attenta. ( cosi Mauro Renna, Le questioni di legittimità del regolamento dell’AGCOM sulla tutela del diritto d’autore on line, in AIDA,  XXIII, 2014, p 135).

La partita insomma comincia  farsi veramente interessante.

 

 

 

 

 

 

Fulvio Sarzana

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Published by on dicembre 3rd, 2015 Commenti disabilitati su AGCOM: la Consulta decide per inammissibilità, ma l’Autorità non ha il potere regolamentare sul diritto d’autore.

No all’obbligo di inibizione all’accesso per i provider. Parola della Svezia.

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160 mila dollari.

E’ questa lo somma che dovranno versare ad un provider Svedese i ricorrenti Universal Music, Sony Music, Warner Music, Nordisk Film e  Swedish Film Industry, che hanno richiesto invano al Tribunale distrettuale di Stoccolma un ordine di blocco all’accesso del portale  The Pirate Bay, nei confronti dei cittadini Svedesi, per ragioni di copyright.

Secondo la Corte distrettuale, l’accesso a The Pirate Bay continuerà ad essere possibile per tutti gli utenti che dalla Svezia vorranno connettersi al portale mediante l’operatore di telecomunicazioni  Bredbandsbolaget.

La sentenza segue di qualche giorno il rigetto, da parte della Bundesgerichtshof, la Corte di Cassazione tedesca, delle analoghe istanze della  Universal, Sony e Warner Music nei confronti del provider di accesso  O2 Deutschland, e di quelle della  collecting society tedesca GEMA ( l’equivalente della nostra SIAE)  contro l’operatore Deutsche Telekom, per il blocco all’accesso di due portali web.

 

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Fulvio Sarzana

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Published by on dicembre 3rd, 2015 Commenti disabilitati su No all’obbligo di inibizione all’accesso per i provider. Parola della Svezia.

L’Incostituzionalità delle norme alla base del Potere di AGCOM sul diritto d’autore. L’Art 32 Bis, comma 3, del Decreto Romani.

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Fra le norme alla base del Regolamento AGCOM sul diritto d’autore, sottoposte dal Tar del Lazio al giudizio della Corte Costituzionale, c’è anche l’art 32 bis, comma 3 del C.d. Decreto Romani.

Più in particolare, il TAR ha rimesso alla Corte anche la possibile incostituzionalità  del comma 3 dell’art. 32 bis, del Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, approvato con decreto legislativo n. 117 dei 2005, come introdotto dall’art. 6 del decreto legislativo n. 44 del 2010, in relazione agli artt. 21, commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1, della Costituzione.

Innanzitutto va rilevato come l’Autorità fondi proprio qui  la propria competenza regolamentare sul diritto d’autore ad internet, essendo questa l’unica norma positiva che attribuisce ad AGCOM  tale potere.

La norma impugnata recepisce la direttiva  2007/65 , in materia di servizi di media audiovisivi, la cui modifica peraltro è stata messa in programma proprio in questi mesi dalla Commissione Europea.

Le norme di recepimento italiane però applicano ad internet principi relativi al mondo televisivo, del tutto inesistenti nella direttiva da cui è tratta, ed in proposito  basta leggere l’art 2, punto 1 della discussa Direttiva.

La norma sembra viziata da incostituzionalità per violazione dei principi di ragionevolezza, per contrarietà del   decreto legislativo  n. 44 del 2010, con quanto previsto dalla direttiva 2007/65, che aveva il  compito di recepire pedissequamente e, più in generale, con il quadro normativo e giurisprudenziale proprio dell’ordinamento dell’Unione europea,   nonché con il vizio più “grave” ovvero l’eventuale suo contrasto con l’art. 76 della Costituzione che fissa i limiti oltre cui non può spingersi la disciplina dettata da un decreto legislativo.

 

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Published by on ottobre 9th, 2015 Commenti disabilitati su L’Incostituzionalità delle norme alla base del Potere di AGCOM sul diritto d’autore. L’Art 32 Bis, comma 3, del Decreto Romani.

Il Regolamento #AGCOM sul diritto d’autore e la Corte Costituzionale. La possibile incostituzionalità delle norme di recepimento del Commercio Elettronico.

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La Corte Costituzionale Italiana   si esprimerà nei prossimi giorni sulla costituzionalità delle norme alla base dell’attività dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, affrontando in particolare le norme italiane di recepimento della Direttiva  UE 31/2000,  in tema di commercio elettronico.

In particolare è stata sottoposta alla Corte la possibile Illegittimità Costituzionale degli  artt. 5, comma 1, 14, comma 3, 15, comma 2, 16, comma 3, D.Lgs. n. 70/2003,  che recepiscono la direttiva sul commercio elettronico, per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e contraddittorietà, e per un possibile contrasto delle stesse norme con  agli articoli 21, commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1, della Costituzione.

La prima norma sottoposta allo scrutinio costituzionale è l’art 5 ,  comma 1,   del d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, che consentirebbe alle Autorità Amministrative ( senza specificare quali) poteri inibitori ;

Il primo punto da verificare è se il Legislatore Italiano, nel recepire le norme oggi soggette allo scrutinio Costituzionale, ,  si sia attenuto pedissequamente al dettato legislativo Comunitario, ovvero sia andato  al di là di quanto previsto dalla Direttiva 31/2000,  determinando un possibile contrasto con l’art. 76 della Costituzione, che fissa i limiti oltre cui non può spingersi la disciplina dettata da un decreto legislativo.

Questo in quanto se nel suo provvedimento il Governo eccede spazialmente l’ambito di intervento che è stato delineato dalla legge delega, esso non viola soltanto quest’ultima ma anche, attraverso il meccanismo del parametro costituzionale interposto, la disposizione costituzionale (l’art. 76, per l’appunto) che definisce il contenuto obbligatorio della legge di delega e l’obbligo per l’Esecutivo di attenersi ad esso.

Il decreto legislativo 70 del 2003, sembra innazitutto oltrepassare i limiti della delega, quindi macchiarsi del vizio di eccesso di delega, legiferando al di fuori di quanto oggetto di regolazione da parte della direttiva  31/2000.

 

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Fulvio Sarzana

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Published by on ottobre 6th, 2015 Commenti disabilitati su Il Regolamento #AGCOM sul diritto d’autore e la Corte Costituzionale. La possibile incostituzionalità delle norme di recepimento del Commercio Elettronico.

I possibili vizi di Costituzionalità del Regolamento #AGCOM in tema di diritto d’autore. Pizzetti, Morrone, De Minico, Vigevani.

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I profili di Costituzionalità del Regolamento AGCOM in tema di diritto d’autore sono stati oggetto della Puntata del 4 ottobre della trasmissione Radio-TV, Presiperilweb, in onda su Radio Radicale.

 

La registrazione integrale della puntata è disponibile qui https://www.radioradicale.it/scheda/454831/presi-per-il-web

 

Ospiti in Studio: Francesco Pizzetti, ordinario di Costituzionale Università di Torino, già Garante Privacy,

Andrea Morrone, ordinario di Costituzionale Università di Bologna, segretario Associazione dei Costituzionalisti Italiani,

Giovanna De Minico, Professore di Diritto Costituzionale nell’Università di Napoli,

Giulio Enea Vigevani, Professore di Diritto Costituzionale nell’Università di Milano, Bicocca.

 

Gli Ospiti hanno analizzato approfonditamente le norme utilizzate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a fondamento della sua azione, delineando uno scenario in cui sono apparsi chiari tutti i dubbi Costituzionali

che la maggior parte della Dottrina attribuisce all’iniziativa dell’AGCOM.

In particolare i problemi della riserva di legge, di giurisdizione, cosi come la difformità palese della Normativa di recepimento della Direttiva sul Commercio elettronico, con la violazione del parametro interposto di cui all’art 76 della Costituzione.

 

E’ emersa anche la difficile compatibilità tra diritti economici e d’impresa tutelati  dall’Agcom con il Regolamento in tema di diritto d’autore,  rispetto ai principi e le libertà fondamentali garantite dalla nostra Costituzione e dalla CEDU.

 

Infine sono stati mostrati alcuni esempi di azione dell’Autorità che hanno dimostrato l’inefficacia della azioni stesse a tutela del cittadino, dal momento che l’Autorità, come è emerso nel corso della puntata, per il particolare meccanismo del Regolamento, non è in grado di dirimere la maggior parte  delle controversie attivate dalle persone fisiche, che si ritrovano sprovvisti di tutela.

 

 

 

 

 

Fulvio Sarzana

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Published by on ottobre 5th, 2015 Commenti disabilitati su I possibili vizi di Costituzionalità del Regolamento #AGCOM in tema di diritto d’autore. Pizzetti, Morrone, De Minico, Vigevani.

Italia Campione del Mondo. Di calcio? No, di blocco all’accesso ad #Internet. E la Cina copia l’AGCOM.

 

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Italia blocca-tutto. Almeno su Internet: il Belpaese è la nazione al Mondo più interessata dai blocchi all’accesso ad Internet.

 

Di più, molto di più, di Paesi che non hanno fatto certo della libertà d’espressione e di informazione la loro stella polare. Nel 2015 il numero di blocchi di siti Internet in Italia, attraverso i provider, ha superato il migliaio.

Si blocca di tutto e per tutti i gusti. Dalla richiesta dell’avvocato che si lamenta di essere stato diffamato su un sito (che anni fa si sarebbe chiamato di contro-informazione), al candidato alle elezioni di uno schieramento insospettabile (trombato, peraltro) che si lamenta perché la ex ha messo su un blog in cui racconta dettagli piccanti della loro relazione, alla Consob, alla casalinga a cui hanno pubblicato su internet il video del ménage à trois, per non parlare di chi chiede direttamente il blocco di testate giornalistiche in base al diritto all’oblio, e dello stuolo di uomini politici dal passato (a volte dal presente) burrascoso.

I provider italiani si vedono arrivare di tutto.

E c’è poi naturalmente l’Agcom, in base al contestatissimo regolamento sul diritto d’autore.

In questo campo siamo anche “campioni d’Europa”, come ha ricordato qualche giorno fa, con tanto di slide esplicativa, Okke Delfos Visser, consulente per gli affari legali della Motion Picture Association (Mpa), la potente Associazione di produttori Cinematografici Internazionale, facente parte della Mpaa, l’Organizzazione americana dei produttori cinematografici, che a sua volta è il socio fondatore della Fapav, l’Associazione antipirateria, che la fa da padrone negli ordini amministrativi rilasciati dall’Agcom: 29 su 83 ai primi di settembre.

 

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Fulvio Sarzana

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Published by on ottobre 1st, 2015 Commenti disabilitati su Italia Campione del Mondo. Di calcio? No, di blocco all’accesso ad #Internet. E la Cina copia l’AGCOM.