L’AGCOM e il Provvedimento sul diritto d’autore. La crisi del principio costituzionale di separazione dei poteri.

Il 3 gennaio 2011 è stata pubblicata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nella Gazzetta Ufficiale la Delibera 668/2010, che intende regolare le competenze della stessa Autorità nel settore del diritto d’autore nel contesto delle comunicazioni elettroniche.

La Delibera votata il 17 dicembre dal Consiglio dell’Autorità e pubblicata il 22 dicembre sul sito istituzionale dell’Autorità ( in verità il 24 dicembre n.d.r.) è stata aperta alla consultazione pubblica per un periodo di 60 giorni.

Fra le disposizioni destinate a far discutere ve ne sono alcune, e specificamente quelle previste dal capo 3.5 della stessa delibera, che destano vive preoccupazioni in tema di diritti costituzionalmente tutelati, in virtù dell’esercizio di poteri “sommari” diretti ed indiretti di inibitoria e di rimozione dei contenuti su internet sospettati di violare il diritto d’autore, soprattutto in riferimento ai contenuti provenienti dall’estero.

L’intero procedimento di inibizione delineato dall’Autorità al punto 3.5 dell’Allegato B al provvedimento, appare “travalicare” gli ambiti di competenza dell’Autorità ponendo in luce un possibile conflitto di attribuzioni tra Poteri dello Stato.

Tale  conflitto avverrebbe  tra l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in virtù dell’istituzione da parte di quest’ultima di un procedimento amministrativo sanzionatorio e afflittivo che giunge al punto della cancellazione dei contenuti su internet e l’Autorità giudiziaria penale in virtù dei poteri ad essa attributi dalla Costituzione.

2 L’Autorità si sostituisce, senza averne i poteri, ai giudici ordinari nella valutazione di un fatto-reato, nella predisposizione di un procedimento sfornito della figura della terzietà.

Un primo problema riguarda i poteri attribuitisi “motu proprio” dall’Autorità in una materia di esclusiva spettanza del giudice penale. Le condotte sanzionate con il procedimento delineato dall’art 3.5 della delibera approvata dal Consiglio dall’Autorità il 17 dicembre, ovvero l’immissione in rete di files protetti dal diritto d’autore, sono già previste dalla legge come reato, si tratta infatti delle fattispecie introdotte all’interno della legge sul diritto d’autore dalla legge 43/2005, altrimenti nota come Decreto Urbani.

 Ed in particolare della fattispecie prevista dal punto a-bis,dell’articolo 171, primo comma, della legge 22 aprile 1941, n. 633, secondo cui: “Salvo quanto disposto dall’art. 171-bis e dall’articolo 171-ter è punito con la multa da euro 51 a euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma: “a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa;”.

E della fattispecie prevista dall’art 171 ter della stessa norma  per chi esercita le  attività  suddette per scopo di lucro.

Come si ricorderà quelle norme, tra mille polemiche ( e viva soddisfazione da parte delle Associazioni a tutela del diritto d’autore) avevano introdotto la responsabilità penale di chi carica contenuti sulla rete senza averne l’autorizzazione del titolare.

 Paradossalmente quelle norme sembrano oggi una sorta di “garanzia” per chi carica files sulla rete senza l’autorizzazione del titolare di diritti di proprietà intellettuale di ottenere un giusto processo e non una “sommaria” attribuzione di responsabilità da parte dell’AGCOM.

 In virtù di tale norme l’immissione in rete di qualsiasi files coperto dal diritto d’autore, a scopo gratuito ( o di lucro), costituisce reato ed è assoggettato alla giurisdizione esclusiva del giudice penale il quale dovrà valutare, secondo le forme e le garanzie previste dal codice di procedura penale, la condotta di colui che si ritiene aver immesso le opere su internet.

L’Autorità “finge” invece di ignorare tale norma affermando al punto 3.5.1 della delibera “ Ferma restando, infatti, l’azione di repressione, anche sul piano penale, dello sfruttamento a scopo di lucro di opere dell’ingegno, di appannaggio esclusivo della magistratura inquirente, il legislatore ha voluto introdurre meccanismi alternativi di prevenzione e reazione agli illeciti, che però devono essere basati su strumenti ragionevoli e proporzionati, contro chi consente di usufruire (anche solo per finalità meramente private), senza averne diritto, di opere creative.”

Contrariamente a quanto affermato del tutto “atecnicmente” dall’Autorità non vi è alcun riparto di giurisdizione tra giudice penale e la stessa Autorità che si basi sull’immissione in rete di files a titolo di lucro o a titolo gratuito e che sia tale da attribuire all’AGCOM un potere di intervento nella materia del diritto penale d’autore.

 In entrambi i casi, sia nel caso in cui il file sia messo a disposizione su una qualsiasi piattaforma come youtube da un privato, cosi come lo stesso sia messo su internet per scopo di lucro, è sempre la magistratura penale a dover accertare il fatto- reato e il tribunale penale a poter giudicare del fatto ed eventualmente a disporre sanzioni inibitorie di qualsiasi genere.

 L’Autorità giurisdizionale ordinaria, non già l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

3 I poteri di intervento dell’autorità sul diritto d’autore non consentono all’AGCOM di agire autonomamente : gli art 182 bis e 182 ter della legge 633/1942.

Al fine di fondare i propri “presunti” poteri sanzionatori l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ritiene di aver ricevuto dall’art 182 bis della legge sul diritto d’autore il diritto di accertare, reprimere ( e evidentemente) inibire le condotte di chi immette files sospettati di violare il diritto d’autore nella rete telematica.

In particolare al punto 2.1 del documento di consultazione l’Autorità afferma “l’Autorità ritiene quindi che rientrino nella sua attività di vigilanza ai sensi dell’art. 182 bis le violazioni del diritto d’autore perpetrate attraverso l’attività di diffusione radiotelevisiva, nonché attraverso le reti degli operatori di telecomunicazione, e che ad essa perciò competano le azioni di tutela del diritto d’autore sui contenuti immessi nelle reti di comunicazione elettronica (tv, reti di tlc e internet).”

Ma l’Autorità va molto oltre queste presunte competenze di vigilanza divenendo il “motore” di un procedimento giudiziale “parallelo” che si svolge senza alcuna garanzia procedimentale e senza alcun controllo giurisdizionale, che rischia di violare palesemente i diritti di difesa del cittadino e gli stessi principi di separazione dei poteri che sono alla base del nostro stato di diritto.

Tutti i poteri attribuiti all’AGCOM  dall’art 182 bis della legge sul diritto d’autore, così come avviene per quanto già previsto dal Decreto Urbani, infatti, ivi compresi i poteri autonomamente interpretati dalla stessa autorità, prevedono infatti il necessario ricorso alla magistratura per l’eventuale l’accertamento di reati, senza la possibilità di alcuna valutazione discrezionale in ordine alla procedibilità in merito a tali reati e senza alcuna possibilità di istituzione di un meccanismo “parallelo” di attribuzione di responsabilità rispetto a quello già esercitato dal giudice.

Ciò in virtù proprio di quanto richiamato dall’Autorità per le garanzie nel fondare il proprio “presunto” potere inibitorio.

L’art 182 bis, infatti, nell’evidenziare un potere di vigilanza congiunto tra SIAE e Agcom in tema di diritto d’autore prevede una possibile attività di vigilanza che si deve però attenere ai rigidi principi chiariti dalla stessa legge:

1) Qualora gli ispettori dell’Autorità o della SIAE riscontrino violazioni di legge devono necessariamente fare quanto previsto dall’art 182-ter, ovvero “ Gli ispettori, in caso di accertamento di violazione delle norme di legge, compilano processo verbale, da trasmettere immediatamente agli organi di polizia giudiziaria per il compimento degli atti previsti dagli articoli 347 e seguenti del codice di procedura penale»

2) nei casi previsti dallo stesso articolo 182 bis comma 3, la stessa norma adottata dall’autorità per fondare il proprio potere inibitorio prevede che per poter effettuare la vigilanza ( quindi prima di alcuna ipotesi di accertamento di eventuali reati che spetta al giudice) lo stesso accesso degli ispettori della SIAE e dell’AGCOM presso le emittenti radiotelevisive, dunque presso coloro che dovrebbero essere i destinatari, secondo la corretta interpretazione del decreto Romani, della vigilanza, deve essere autorizzato dall’autorità giudiziaria.

Dunque l’autorità in virtù delle stesse norme da lei richiamate:

 a) Non ha alcun potere di accertare condotte di immissione di files in rete, potere che spetta semmai agli organi di polizia giudiziaria, i quali dovranno riferire, in caso ritengano vi siano gli estremi della commissione di un reato, al pubblico ministero

 b) non ha ovviamente la possibilità di esercitare poteri inibitori o di cancellazione ( “la rimozione selettiva” ) che sono ( nel caso) riservati dalla legge, in via esclusiva, al giudice penale.

SEGUE

Fulvio Sarzana

www.fulviosarzana.it
Studio Legale Roma Sarzana & Associati
Share Button

Tags: , , , , ,

This entry was posted on mercoledì, gennaio 12th, 2011 at 19:35 and is filed under Blog. You can follow any responses to this entry through the RSS 2.0 feed. You can leave a response, or trackback from your own site.

avatar
 
Loading Facebook Comments ...

Leave Reply

*
= 3 + 6

Moderazione dei commenti attiva. Il tuo commento non apparirà immediatamente.