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Corte Costituzionale ed AGCOM: inammissibile la richiesta del TAR, ma l’AGCOM non ha poteri regolamentari sul diritto d’autore.

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La Corte Costituzionale ha emesso l’attesa sentenza sulle norme a fondamento del potere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica.

Ed è una sentenza non priva di sorprese.

La Corte non è entrata nel merito della costituzionalità delle norme,   dichiarando la fondatezza o meno delle questioni di costituzionalità ad essa sottoposte, ma ha semplicemente ritenute contraddittorie le ordinanze del TAR, per la mancata chiarezza su cosa le era stato in realtà sottoposto.

Ciò ha determinato una non-decisione sui quesiti ad essa sottoposti, all’interno della quale la Corte ha però effettuato  affermazioni che non lasciano spazio a dubbi, e che lasciano aperte tutte le possibilità, ivi compresa la dichiarazione di illegittimità del Regolamento stesso ad opera del TAR, che dovrà ora decidere della sorte del Provvedimento AGCOM.

In particolare, la Corte, ha ritenuto chiara   l’assenza di potere regolamentare dell’AGCOM sulla base delle disposizioni esistenti, o quantomeno ha ritenuto che il collegamento tra le  norme atte a giustificare l’esercizio del potere regolamentare di AGCOM, che lei evidentemente non riscontra,  non fosse adeguatamente argomentato dal TAR, dal momento che le norme poste dall’AGCOM alla base del suo Regolamento, in sé considerate, non attribuiscono in maniera specifica tale potere all’AGCOM.

Si legge nella sentenza infatti:

4.1.– Occorre preliminarmente osservare che le disposizioni censurate non attribuiscono espressamente ad AGCOM un potere regolamentare in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”.

Ed ancora:

“A prescindere da ogni considerazione sulla accuratezza della ricostruzione del quadro normativo e della interpretazione datane dal rimettente, è evidente che nessuna delle disposizioni impugnate, in sé considerata, dispone specificamente l’attribuzione all’autorità di vigilanza di un potere regolamentare qual è quello esercitato con l’approvazione del regolamento impugnato nei due giudizi davanti al TAR. Esso è desunto dal giudice a quo, in forza di una lettura congiunta delle previsioni sopra esaminate, che non risulta coerentemente o comunque adeguatamente argomentata.”

Ciò può voler dire una sola cosa: che non vi sono norme che attribuiscono specificatamente ed in maniera sufficientemente chiara il potere di emettere un Regolamento all’AGCOM.

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Fulvio Sarzana

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Published by on dicembre 4th, 2015 Commenti disabilitati su Corte Costituzionale ed AGCOM: inammissibile la richiesta del TAR, ma l’AGCOM non ha poteri regolamentari sul diritto d’autore.

AGCOM: la Consulta decide per inammissibilità, ma l’Autorità non ha il potere regolamentare sul diritto d’autore.

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La Corte Costituzionale con sentenza n 247 del 2015 ha deciso sulla costituzionalità delle norme alla base del Regolamento AGCOM sul diritto d’autore, ritenendo inammissibili le richieste formulate dal TAR alla stessa Corte.

Ed è una  sentenza che, seppur largamente attesa, presenta notevoli punti di interesse.

Bisogna   innanzitutto spiegare come funziona la procedura di fronte alla Corte Costituzionale.

Alla nostra Corte Costituzionale si arriva non direttamente, ma attraverso una pronuncia di uno qualsiasi dei Giudici nella nostra Penisola.

Nel caso di specie attraverso due ordinanze di rimessione del TAR Lazio del settembre 2014.

Prima di procedere all’esame del merito, la Corte Costituzionale verifica che il provvedimento dello Stesso giudice non abbia difetti formali nella sua formulazione, ovvero che non vi sia, in estrema sintesi, contraddittorietà in ciò che ha scritto il Giudice che ha rimesso la questione alla Corte.

In altre parole la Corte adotta un filtro preliminare per verificare che non   vi siano difetti formali che impediscono alla Corte di decidere della Costituzionalità delle leggi ad essa sottoposte, per esempio se il Giudice si è contraddetto nei passaggi dell’Ordinanza di rimessione, se lo stesso non ha individuato correttamente i parametri costituzionali, se non ha adeguatamente motivato la sua scelta, e cosi via.

Ed in genere, la Corte è estremamente severa nel valutare questi requisiti.

E, lo è stata , anche in questo caso.

Se la Corte rileva questi vizi formali, che non hanno riguardato nel caso di specie il Regolamento AGCOM, la sua legittimità o la sua costituzionalità, né quello che hanno sostenuto le parti nel giudizio di fronte al TAR,   bensì la procedura tramite la quale si è giunti alla Corte, e la logicità di quello che il Giudice ha scritto nelle Ordinanze di rimessione,  la stessa Corte, senza scendere nel merito della costituzionalità delle leggi sottoposte al suo vaglio, pronuncia una Ordinanza ( o, una sentenza,  come in questo caso) di inammissibilità.

La Corte infatti afferma “ 4.4.– In definitiva, l’ordinanza nel suo insieme non chiarisce sufficientemente se intende ottenere una pronuncia ablativa o una pronuncia additivo-manipolativa e, per costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis sentenza n. 228 del 2014; ordinanza n. 214 del 2011), ciò preclude l’esame nel merito della questione determinandone l’inammissibilità (ex plurimis ordinanze n. 101 del 2015; n. 21 del 2011, n. 91 del 2010 e n. 269 del 2009)”

In pratica la decisione di inammissibilità è una non-decisione, che non ha conseguenze sul processo in corso di fronte al Giudice Amministrativo, se non nei limiti in cui diremo appresso, e che  consente  ad esempio di rinviare nuovamente la questione di Costituzionalità di quelle, e delle altre norme poste da AGCOM, alla base del suo ragionamento sul diritto d’autore.

Posta questa necessaria premessa, va detto che la Corte Costituzionale sembra essere andata al di là di un ruolo meramente notarile nell’evidenziare la contraddittorietà di quanto rimessole dal Giudice, in quanto la stessa Corte ha affermato in maniera molto netta che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non aveva il potere di emettere un Regolamento sul diritto d’autore, in ciò  ponendosi in maniera nettamente contrastante a ciò che aveva ritenuto il TAR sui poteri regolamentari dell’Autorità.

O, comunque,  questo si legge nelle affermazioni molto nette della Corte.

Bsta leggere i punti 4.1 e 4.2 della sentenza della Corte che riporto testualmente.

4.1.– Occorre preliminarmente osservare che le disposizioni censurate non attribuiscono espressamente ad AGCOM un potere regolamentare in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica; detto potere è, invece, desunto implicitamente e in via interpretativa dallo stesso rimettente, in base ad una lettura congiunta di tutte le disposizioni impugnate.”

e ancora:

“4.2.– A prescindere da ogni considerazione sulla accuratezza della ricostruzione del quadro normativo e della interpretazione datane dal rimettente, è evidente che nessuna delle disposizioni impugnate, in sé considerata, dispone specificamente l’attribuzione all’autorità di vigilanza di un potere regolamentare qual è quello esercitato con l’approvazione del regolamento impugnato nei due giudizi davanti al TAR. Esso è desunto dal giudice a quo, in forza di una lettura congiunta delle previsioni sopra esaminate, che non risulta coerentemente o comunque adeguatamente argomentata.”

Dunque la Corte, pur non potendo giudicare sulle norme per la contraddittorietà della rimessione,  aderisce alla posizione pressochè monolitica della Dottrina e dei Commentatori che ritengono inesistente, senza una norma che attribuisca questo potere in maniera esplicita,  la potestà  Regolamentare sul diritto d’autore da parte dell’Autorità, un tema che il TAR, a detta della Corte, ha affrontato in maniera “non adeguatamente argomentata”.

Si aprono ora delicari scenari istituzionali, dal momento che il TAR si troverà  nella peculiare situazione di dover andare contro il dictum della Corte Costituzionale, se intende ritenere legittimo il potere regolamentare dell’Autorità, sulla base delle norme esistenti.

Cosi come l’AGCOM, se intende proseguire nella propria attività, senza ascoltare quanto la Corte Costituzionale ha osservato, e quanto l’intera dottrina gli consiglia di fare,  ovvero di richiedere ed attendere una norma primaria che le conferisca il potere regolamentare, si porrà nella delicata situazione di esercitare i propri poteri sulla base di un Regolamento che, secondo la Corte,  evidentemente non poteva essere emanato. ( da Ultimo A Gambino)

Il tema è stato correttamente evidenziato già dalla dottrina più attenta. ( cosi Mauro Renna, Le questioni di legittimità del regolamento dell’AGCOM sulla tutela del diritto d’autore on line, in AIDA,  XXIII, 2014, p 135).

La partita insomma comincia  farsi veramente interessante.

 

 

 

 

 

 

Fulvio Sarzana

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Published by on dicembre 3rd, 2015 Commenti disabilitati su AGCOM: la Consulta decide per inammissibilità, ma l’Autorità non ha il potere regolamentare sul diritto d’autore.

Corte di Giustizia UE: sono leciti gli ordini ai provider per il diritto d’autore?

 

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La Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata investita,   dalla Corte Suprema Olandese,  della questione relativa alla comunicazione al pubblico di opere protette attraverso link, e della possibilità o meno di emettere ordini di inibizione ai providers di accesso per la protezione del diritto d’autore.

In particolare la Corte Suprema Olandese ha rimesso alla Corte di Giustizia UE i seguenti quesiti:

1) Se  costituisce una comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3 (1 ), della direttiva Infosoc ( la cd direttiva copyright), ed è quindi  una violazione del diritto d’autore la condotta  del  gestore di un sito web che  consenta di  classificare, indirizzare e  rinviare  ad  un sito ove vi siano uplaod e downlaod  di  opere protette.

2) In caso positivo  se l’art 8.3 della direttiva Infosoc e l’articolo 11 della direttiva Enforcement permettano  un ordine di inibizione  agli ISP  sul presupposto che tale attività sia in grado di facilitare la consultazione di opere protette ad opera di terzi.

 

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Fulvio Sarzana

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Published by on novembre 27th, 2015 Commenti disabilitati su Corte di Giustizia UE: sono leciti gli ordini ai provider per il diritto d’autore?

I poteri di AGCOM sul diritto d’autore ed il contrasto con i poteri del Giudice.

Presi per il Web 4 ottobre 20152

 

L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM)  ha i poteri di emettere provvedimenti inibitori in tema di diritti d’autore?

Esistono in breve poteri di disabilitazione amministrativa su Internet, previsti positivamente previsti dal nostro ordinamento?

E i poteri che si è attribuita l’AGCOM sono coerenti con altre disposizioni presenti con il nostro ordinamento e con i principi di ragionevolezza e di discrezionalità che il Legislatore deve sempre tenere presente nell’esercizio della potestà legislativa?

Per rispondere a queste domande, dobbiamo analizzare brevemente le norme che disciplinano le attività inibitorie delle Autorità Amministrative su internet.

Poiché l’AGCOM si richiama espressamente, sin dal titolo del suo Regolamento in materia di diritto d’autore, al Decreto legislativo 70 del 2003, è in questa norma che vanno cercate le norme che consentirebbero all’Autorità di disporre inibitorie amministrative a protezione del diritto d’autore.

Si noti fin d’ora che il  Decreto legislativo 70 del 2003,   coerentemente con la scelta di non introdurre alcun nuovo potere inibitorio – non predispone alcuna sanzione amministrativa per la mancata ottemperanza all’ordine di porre fine alle violazioni (a differenza che per altre violazioni dal medesimo decreto legislativo disciplinate).

Anzi, l’art. 17 del  Decreto, significativamente rubricato « Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza», prevede, in coerenza con il  principio di c.d. net neutrality che «Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite», stabilendosi solo, a livello sanzionatorio, che «Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad informarne l’autorità competente».

Evidente è dunque l’idea (peraltro del tutto coerente con la direttiva) di una sanzione di carattere meramente eventuale e civilistico, quale – in via esclusiva – ipotizzabile nel caso di mancata rimozione di contenuti illeciti nonostante espressa richiesta da parte di autorità pubbliche[1].

Sul tema, in generale, Piruccio,   Diritto d’autore e responsabilità del “provider”, in  Giur. merito,  2012, 2592 ss.spec. 2597 ss, il quale esattamente rileva altresì la mancanza di ogni potestà amministrativa sanzionatoria a presidio dei pretesi poteri inibitori dell’Autorità amministrativa.: « la responsabilità del provider, persino in caso di mancata ottemperanza ai provvedimenti delle Autorità che dispongano la rimozione dei contenuti illeciti (oltre che nei casi di omessa comunicazione), è limitata al campo del diritto civile, non essendo prevista dall’art. 21 d.lg. n. 70 del 2003 (dedicato alle sanzioni) alcuna misura sanzionatoria di natura amministrativa (ovvero pecuniaria), che sarebbe stata invece necessaria per garantire efficacia vincolante ai citati provvedimenti.».

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Fulvio Sarzana

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Published by on ottobre 12th, 2015 Commenti disabilitati su I poteri di AGCOM sul diritto d’autore ed il contrasto con i poteri del Giudice.

Da Snowden a Gramsci, passando per Lessig, tutto ciò che non vediamo più in rete grazie all’AGCOM.

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Il regolamento Agcom sul web non ferma la pirateria, ma le opere legali sì, e le inibisce agli utenti italiani. E non è tutto perché tra i libri inibiti ci sono anche i testi liberamente disponibili sul web di critica alla stessa Autorità.

L’Agcom ad esempio il 28 luglio, su richiesta della Sony, dellaWarner e della Universal Music, ha inibito l’accesso ad un sito web, che consente attraverso il peer-to-peer (P2P) la distribuzione e la condivisione di file su Internet. Su quel sito però ci sono milioni di file, e come appare dalle considerazioni che seguono, molti sono del tutto leciti. E così è accaduto su molti altri siti per i quali l’Agcom ha disposto il blocco per i cittadini italiani.

I libri del filosofo Gramsci, ad esempio, che sono oggi (a partire dal 2007) di pubblico dominio (ovvero non c’è più bisogno di chiedere l’autorizzazione a nessuno per pubblicarli e consultarli), non sono più visibili (anche qui) sui portali inibiti dall’Agcom, e così i testi ed i discorsi di Larry Lessig (il candidato indipendente dem alla Casa Bianca e inventore del Creative Commons) sulla Cultura.

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I documentari sulla vita di Edward Snowden anch’essi sono inaccessibili su un altro dei siti inibiti ai cittadini italiani (anche se in quel caso potrebbe sorgere un problema di bilanciamento tra diritti proprietari).

Tra i testi inaccessibili per i cittadini italiani, su altri siti inibiti dall’Agcom, vi sono anche lo studio del docente dell’Università di Padova sull’effettività delle procedure Agcom, e anche – bontà dell’Autorità – l’ebook scritto a quattro mani da me e Bruno Saetta, sui costi e l’efficacia della macchina burocratica dedicata a svolgere queste attività.

Si tratta di testi rilasciati in creative commons, ovvero nella modalità destinata espressamente alla circolazione libera e gratuita. Sono in altre parole contenuti del tutto legali, che rispettano tutti i diritti d’autore. Dunque il sottoscritto, fra gli altri, come autore, e la collettività si vedono privare dall’Autorità del diritto di far circolare liberamente le proprie opere e di potersi informare in maniera indipendente, limitando gravemente il diritto alla libera manifestazione del pensiero ed il pluralismo informativo.

Tutto ciò, senza potersi difendere, perché l’Agcom non informa né coinvolge i titolari dei diritti di altre opere presenti sul portale, che avrebbero tutto l’interesse invece a far circolare le proprie opere. E’ stato consentito in altre parole ad Agcom di poter oscurare siti senza le necessarie garanzie giurisdizionali comprimendo le libertà di cui all’art. 21 Cost., con il rischio di offrire ad una Autorità amministrativa la potestà di selezionare i contenuti diffusi in rete e di creare un filtro preventivo generalizzato che lede il pluralismo informativo e la libertà di informazione.

 

Fulvio Sarzana

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Published by on ottobre 8th, 2015 Commenti disabilitati su Da Snowden a Gramsci, passando per Lessig, tutto ciò che non vediamo più in rete grazie all’AGCOM.

I possibili vizi di Costituzionalità del Regolamento #AGCOM in tema di diritto d’autore. Pizzetti, Morrone, De Minico, Vigevani.

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I profili di Costituzionalità del Regolamento AGCOM in tema di diritto d’autore sono stati oggetto della Puntata del 4 ottobre della trasmissione Radio-TV, Presiperilweb, in onda su Radio Radicale.

 

La registrazione integrale della puntata è disponibile qui https://www.radioradicale.it/scheda/454831/presi-per-il-web

 

Ospiti in Studio: Francesco Pizzetti, ordinario di Costituzionale Università di Torino, già Garante Privacy,

Andrea Morrone, ordinario di Costituzionale Università di Bologna, segretario Associazione dei Costituzionalisti Italiani,

Giovanna De Minico, Professore di Diritto Costituzionale nell’Università di Napoli,

Giulio Enea Vigevani, Professore di Diritto Costituzionale nell’Università di Milano, Bicocca.

 

Gli Ospiti hanno analizzato approfonditamente le norme utilizzate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni a fondamento della sua azione, delineando uno scenario in cui sono apparsi chiari tutti i dubbi Costituzionali

che la maggior parte della Dottrina attribuisce all’iniziativa dell’AGCOM.

In particolare i problemi della riserva di legge, di giurisdizione, cosi come la difformità palese della Normativa di recepimento della Direttiva sul Commercio elettronico, con la violazione del parametro interposto di cui all’art 76 della Costituzione.

 

E’ emersa anche la difficile compatibilità tra diritti economici e d’impresa tutelati  dall’Agcom con il Regolamento in tema di diritto d’autore,  rispetto ai principi e le libertà fondamentali garantite dalla nostra Costituzione e dalla CEDU.

 

Infine sono stati mostrati alcuni esempi di azione dell’Autorità che hanno dimostrato l’inefficacia della azioni stesse a tutela del cittadino, dal momento che l’Autorità, come è emerso nel corso della puntata, per il particolare meccanismo del Regolamento, non è in grado di dirimere la maggior parte  delle controversie attivate dalle persone fisiche, che si ritrovano sprovvisti di tutela.

 

 

 

 

 

Fulvio Sarzana

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Published by on ottobre 5th, 2015 Commenti disabilitati su I possibili vizi di Costituzionalità del Regolamento #AGCOM in tema di diritto d’autore. Pizzetti, Morrone, De Minico, Vigevani.

Calcio sul web. Nuovo sequestro ( e ordine di inibizione) per ROJADIRECTA.

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Nuovi sequestri per il calcio on line.

Il Sostituto Procuratore della Repubblica di Milano Dott.ssa Tiziana Siciliano ha disposto il 30 luglio scorso il sequestro preventivo e l’inibizione all’accesso del noto portale di streaming sportivo per violazione della legge sul diritto d’autore.

Il provvedimento, notificato a tutti i provider Italiani dal compartimento della polizia postale e delle comunicazioni della Lombardia,  il 17 agosto scorso, è immediatamente esecutivo e riguarda le estensioni Rojadirecta.me. It.Roiadirecta e Rojadirecta. org.

 

 

Fulvio Sarzana

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Published by on settembre 23rd, 2015 Commenti disabilitati su Calcio sul web. Nuovo sequestro ( e ordine di inibizione) per ROJADIRECTA.